תוצאותיה של אי-חוקיות
במשפט העברי ובמשפט המדינה

מעשה הבא בעבֵרה

אליאב שוחטמן^*

עורכים: אביעד הכהן, מיכאל ויגודה
עריכה לשונית: יחיאל קארה

לא תבערו אש ארבע מן הפרשיות שבסוף ספר שמות - תרומה, תצווה, ויקהל, ופקודי - עוסקות במלאכת בניית המשכן ועשיית כליו ובגדי הכהונה. בדיון ארוך, בן מאות פסוקים, מפורטים מידותיו של כל כלי וכל בגד, החומרים שנעשה מהם ודרך עשייתו. והנה, באמצע התיאור הדקדקני הזה, מופיעים בראש פרשת ויקהל פסוקים אחדים, שלכאורה אין להם כל זיקה לפרשה, שהרי עניינם הוא הציווי על שמירת השבת וסנקציה עונשית בצדו, וזה לשונם:

ויקהל משה את כל עדת בני ישראל1 ויאמר אלהם, אלה הדברים אשר צוה ה' לעשׂת אתם: ששת ימים תֵּעשה מלאכה וביום השביעי יהיה לכם קדש שבת שבתון לה', כל העשה בו מלאכה יומת. לא תבערו אש בכל משבותיכם ביום השבת (שמות לה, א-ג).

וכבר תמהו פרשני המקרא: מה עניינו של ציווי זה באמצע מלאכת המשכן? והציעו פירושים שונים לדבר. רש"י, למשל, כותב: "הקדים לתת להם אזהרת שבת לציווי מלאכת המשכן, לומר שאינו דוחה את השבת". אבן עזרא, בפירושו הקצר לתורה, מדגיש: "אף על פי שהיא - בניית המשכן - מלאכת ה', יומת [=העושה מלאכה בשבת]". הווי אומר: גם מטרה גדולה ונעלה כעבודת משכן ה', ש"כל הקהל חייבים לתת כופר נפשם" עבורה, נדחית מפני מצוות השבת. ב"התנגשות" בין שתי המצוות, בניית המשכן וחובת השביתה בשבת, ידה של האחרונה על העליונה. ויש במשפט העברי ביטויים רבים להתנגשות בין שני אינטרסים, מקצתם בתחום ה"דתי", התנגשות בין שתי מצוות "דתיות", דוגמת אלו שלפנינו. ברם, לעתים מדובר בהתנגשות בין מעשה "משפטי" ובין נורמה "דתית", כגון עסקת מכר ביום השבת. בכגון זה, עולה שאלת תוצאותיה המשפטיות של פעולה מעין זו ומידת השפעתו של "מעשה הבא בעברה" על זכויות וחובות שנוצרו מכוחו. בעולם המשפט ידועה שאלה זו כבעיית אי-החוקיות (Illegality), הנידונה בדרך כלל במסגרת דיני החוזים, משום שעיקר הבעיה בשיטות משפט שונות היא שאלת תוקפו של החוזה הלא-חוקי ותוצאותיו. לעומת זאת, המשפט העברי לא ייחד מקום לנושא זה במסגרת דיני החוזים, אלא דן בו בתחומים שונים2. בדברים שנביא להלן, נבקש להדגים כמה מהם, תוך עמידה על ייחודו של הפתרון שניתן לסוגיה זו בעולמו של המשפט העברי. נוסיף עוד כי לבירור סוגיה זו משנה חשיבות, משום שהפתרון שהמשפט העברי מציע לשאלה זו יש בו כדי ללמד על מהותם הנבדלת של שני התחומים העיקריים בעולמו של זה, דיני האיסורים ודיני הממונות. אי-חוקיות במשפט בכל שיטות המשפט, מקובל להפריד בין המשפט האזרחי ובין המשפט הפלילי, ובדרך כלל נשמרת ההפרדה ביניהם בהקפדה. כך, למשל, דיני הראיות בשני התחומים הללו נבדלים אלה מאלה. גם אין זה מסמכותו של שופט היושב לדין במשפט אזרחי להעניש בעל דין המתדיין לפניו, אף אם נתברר לו במהלך המשפט שהתנהגותו של זה ראויה לעונש. אבל יש ושני תחומי המשפט נושקים זה לזה. אחת הדוגמאות הבולטות לכך היא סוגיית אי-החוקיות במשפט. הבעיה המרכזית בסוגיה זו היא השפעת האיסור הפלילי על תוקפו של המעשה האזרחי שהוא מעורב בו ועל זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים הקשורים בו. דרך משל: ראובן מכר בית לשמעון במעשה מכירה כדת וכדין, אלא שמתוך כוונה להונות את שלטונות המס, לא נרשמו בחוזה המכר דמי המכר במדויק; או שמכר ראובן לשמעון בית לשימוש לא-חוקי; או שהתחייב שמעון לפרוע את דמי המכר באמצעות סחורה גנובה - בכל המקרים הללו מתעוררות השאלות: כלום יש בו באיסור הפלילי כדי לגרוע מתוקפו של מעשה המכירה? והאם מנועים הצדדים או אחד מהם מלתבוע בבית דין את מימוש הזכויות העומדות להם מכוח החוזה? התפישה המקובלת במרבית שיטות המשפט היא שאמנם כל אדם חופשי לעשות חוזה כרצונו, והצדדים לחוזה יכולים להתקשר ביניהם בכל עסקה הנראית להם, אלא שחופש זה מוגבל על ידי האיסור לערוך הסכם המנוגד לחוקי המדינה או למוסר או לסדר הציבורי. הגבלה זו היא הציר המרכזי שעליו סובבת אי-החוקיות במשפט, ועליה כתב השופט זילברג את הדברים הבאים:

תורת החוזים הבלתי חוקיים היא סוגיה משפטית חמורה, סבוכה ומסובכת, והייתה מסובכת ולא פשוטה כלל בכל הזמנים ובכל המקומות. הרעיונות והעקרונות שבה חוצים זה את זה כשורותיו של לוח תשבץ, והמתחיל לטייל ביניהן לא תמיד ידע אי המוצא הסופי3.

גישת המשפט המקובל באנגליה היא, שאין אדם יכול לרכוש זכויות הנובעות מעברה שביצע או לאכפן. וגם אם אי-החוקיות של חוזה מתמצית בכוונת הצדדים המתקשרים בו בלבד (בעוד שהחוזה נראה כחוקי), הצד בעל הכוונה הלא-חוקית מנוע מלהסתמך עליו, משום הכלל: "מֵעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". זכות התביעה נשללת מבעל הדין, כיוון שבית המשפט אינו יכול לתת את שירותיו לתובע הבא לפניו בידיים לא-נקיות. לפי עיקרון זה, לא יכול אף צד מן הצדדים לחוזה לתבוע זכות כלשהי או סעד כלשהו על פי חוזה לא-חוקי. כך, למשל, בחוזה מכר לא-חוקי, הקונה אינו יכול לתבוע לקבל את הסחורה שקנה, אף אם שילם כבר את מחירה; וגם המוכר אינו יכול לתבוע מן הקונה לשלם לו את דמי המכר, אף אם כבר סיפק לו את הסחורה. לעניין התביעה להשבה, הכלל הוא ששום צד אינו יכול לתבוע השבה על סמך חוזה לא-חוקי. בכגון זה, הכלל הוא: "חטאו שניהם כאחד, יד הנתבע על העליונה". לכן, מוכר התובע מן הקונה להשיב לו את הסחורה שקיבל ממנו, והוא מסתמך על חוזה לא-חוקי, לא יזכה בתביעתו. יחד עם זאת, אם יצליח התובע ליצור עילת תביעה שאינה תלויה בחוזה לחלוטין, הוא יזכה בתביעתו להשבת הסחורה, כיוון שאינו חייב לגלות לבית הדין את עובדת קיומו של החוזה הלא-חוקי. כמו כן, אם אין חטאם של שני הצדדים שווה, והצד ה"צדיק" תובע את השבת הסחורה, הוא זוכה בתביעתו. משום כך, למשל, יש הבחנה בין תביעה להשבת ריבית (במאה הי"ח הלוואה בריבית הייתה אסורה באנגליה) ובין תביעה להשבת שוחד: בהסכם לתשלום שוחד, חטאו שני הצדדים כאחד, ולכן אין נותן השוחד יכול לתבוע השבה; אך בהלוואה שניתנה בריבית, המלווה הוא הצד החוטא יותר, בעוד הלווה, שהוא העשוק שחוקי הריבית באו להגן עליו, חוטא פחות, ומשום כך הוא רשאי לתבוע השבה4. עקרונות המשפט המקובל שימשו נר לרגלי בתי המשפט של מדינת ישראל שנים רבות, ומשום כך הם הגיעו לעתים להחלטות הנראות כלא-מוצדקות. כך, למשל, פסק בית המשפט שרוכש מגרש שנדרש לשלם יותר מן הסכום שכתבו הצדדים בהסכם המכר, כדי לאפשר למוכר להתחמק מתשלום מסים, לא יוכל לזכות להשבת כספו גם אם המגרש לא הועבר על שמו, משום שתביעתו מבוססת על חוזה לא-חוקי5. באנגליה עצמה, ובמקומות אחרים שמקובלת בהם שיטת המשפט האנגלי, נמתחה ביקורת על העקרונות המנחים בתחום זה של המשפט. המבקרים יצאו במיוחד כנגד שלילת הזכות להשבה גם אם החוזה הלא-חוקי מבוטל. ביקורת זו הניעה את המחוקק הישראלי לשנות את החוק בתחום זה. בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-, נאמר:

חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסרים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.

עם זאת, בסעיף 31 לחוק, ניתנה לבית המשפט הסמכות להעניק כראות עיניו סעד שמטרתו עשיית צדק בין הצדדים6. החידוש העיקרי בסעיף זה הוא דחייה מוחלטת של העיקרון החוסם את זכות התביעה בפני צד לחוזה הלא-חוקי. אמנם החוזה בטל, אלא שאדרבה, בטלותו מחייבת קיומה של חובת השבה, וממילא יש לצד שכנגד זכות לתבוע את מימושה של זכות התביעה. אמנם חוק החוזים נותן לבית המשפט סמכות לשלול את הזכות להשבה, אם כבר ביצע הצד שכנגד את חיובו לפי החוזה, אבל אין בכך כדי לגרוע מזכותו העקרונית של צד לחוזה להסתמך עליו. יתרה מזו, החוק אף העניק סמכות לבית המשפט להורות על קיומו של החוזה בתנאים שימצא לנכון, ויש בזה בוודאי סיוע ממשי לתובע המסתמך על החוזה. אי-חוקיות במשפט העברי בניגוד למקובל בשיטות המשפט בנות ימינו, ששאלת אי-החוקיות מתמקדת בהן בסוגיית החוזה הלא-חוקי, יש בדיני ישראל התייחסות לשאלת תוקפו של כל מעשה לא-חוקי, גם אם אין מדובר בעסקה דו-צדדית. הטעם להבדל זה יסודו באופיו המיוחד של המשפט העברי כמערכת משפט דתית. במשפט הכללי, אין בית המשפט דן אלא בעניין המשמש נושא ליריבות בין בעלי הדין, שהרי מערכת המשפט שהוא דן על פיה אינה מזקיקה אותו לדון אלא בעניינים מסוג זה. לעומת זאת, עניינה של ההלכה היהודית אינו רק פתרונם לאחר מעשה של סכסוכים משפטיים בין בני אדם, כי אם גם, ואולי בעיקר, התנהגותו של הפרט ומעשיו7. במסגרת ההלכה, קיימת מערכת של מצוות ואיסורים דתיים, וביחס לכל מעשה שיש בו משום עברה על אותם מצוות ואיסורים, עשויה להתעורר השאלה אם המעשה תקף אם לאו. ויש להבחין לעניין זה בין שני מצבים. אם אי-החוקיות טבועה במעשה איסורי-דתי, הכלל הוא: אם מדובר במעשה שאסרה התורה, הרי הוא חסר תוקף (להוציא מקרים שבהם גילתה התורה במפורש שהמעשה תקף, כגון בקידושין אסורים, שהם תקפים למרות האיסור הטבוע בהם8); ואם מדובר במעשה שאסרו חכמים, המעשה תקף למרות האיסור (אלא אם כן פירשו חכמים אחרת). לעומת זאת, כשאי-החוקיות אינה בגוף המעשה (דוגמת מכר שנעשה בשבת, שפעולת המכר עצמה נעשית כדת וכדין, אלא שבשל הנסיבות, זמן עשייתה, ביום השבת, שנאסר בו מיקח וממכר, היא הופכת להיות "מעשה הבא בעברה"), הכלל הגדול הוא: "מיקח שנעשה באיסור - המיקח קיים". לפיכך, עסקה הנגועה באיסור ריבית או באונאה או ברמייה או בהפקעת שערים תוקפה המשפטי אינו נפגם, והיא מחייבת את שני הצדדים9. הוא הדין במיקח וממכר שנעשה בשבת, שהוא תקף למרות איסורו. וכך כתב הרמב"ם:

המוכר או הנותן בשבת, ואין צריך לומר ביום טוב, אף על פי שמכין אותו - מעשיו קיימין. וכן כל מי שקנו מידיו בשבת - הקניין קיים, וכותבין לאחר השבת ונותנין10.

וראוי להעיר שכמו בתחומים אחרים, גם עמדת המשפט העברי בסוגיית "מעשה הבא בעברה" אינה מבוטאת בהוראה אחת עקרונית, אלא בדוגמאות פרטיות שעולה מהן העיקרון, ולפיו אי-החוקיות אינה פוגעת בעצם תוקפו של המעשה המשפטי. ולא זו בלבד שאין האיסור מטביע את חותמו על התוצאה הממונית של הפעולה המשפטית, אלא שגם בתחום הדתי של איסור והיתר, לא תמיד גורם האיסור לבטלותו של המעשה. ראוי להעיר שבעיית אי-החוקיות במשפט העברי מתעוררת אך ורק ביחס למעשים היוצרים מציאות הלכתית-משפטית מסוימת, כגון קידושין אסורים או חוזים אסורים. בעיה זו אינה מתעוררת כלל ביחס למעשה פיזי שנעשה באיסור, כגון בניין קיר בשבת, שעליו כתב ר' יום טוב צהלון, מחכמי ארץ-ישראל במאה הט"ז: "האם נאמר לו אחר השבת שיסתור הכותל, ובזה סר עוונו וחטאתו תכופר? בודאי שזה אינו. דאפילו יסתור אותו משום קנס, העוון עצמו אינו נמחק"11. בין המשפט הישראלי למשפט העברי בנטשו את העיקרון הנפסד, "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", אימץ לעצמו למעשה המחוקק הישראלי את תפיסתו היסודית של המשפט העברי, ולפיה אין צד לחוזה בלתי חוקי מנוע מלהסתמך עליו אך ורק בשל אי-החוקיות שהחוזה נגוע בה. לעומת זאת, יש הבדל מהותי יסודי בין שיטות המשפט הללו בעניין זה: חוק החוזים הישראלי קובע שהחוזה בטל, אך לפי המשפט העברי הוא תקף12. ולא זו בלבד, אלא שזכות התביעה גם אינה נשללת מכוח מחסום פרוצדורלי. כך, למשל, חוזה הלוואה שנקבעה בו ריבית אינו חוקי, ובוודאי שאי אפשר לכפות באמצעות בית דין את עצם ביצוע העברה, גביית הריבית שבשטר; אבל ניתן לתבוע הן את עצם קיומו, את השבת ההלוואה במועד הפירעון המוסכם, שהרי אין בדבר כל איסור, ואף את השבת הריבית ששולמה באיסור, משום שהלכה היא שהמלווה חייב להשיב את הריבית ללווה. שני הצדדים הללו באים לידי ביטוי בשתי הלכות ידועות: "שטר שיש בו ריבית - גובה את הקרן ואינו גובה את הריבית"13; "ריבית קצוצה יוצאה בדיינין"14. כלומר, שערי בית הדין אינם נעולים בפני בעל דין המסתמך בתביעתו על חוזה לא-חוקי. עם זאת, ההבדל בין המשפט הישראלי ובין המשפט העברי בעניין זה ניכר יותר במישור העיוני, בעוד שבמישור המעשי ייתכנו במקרים רבים פתרונות זהים בשתי השיטות. הטעם להבדל זה הוא, שבדומה לחוק החוזים, שהסמיך את השופט להשתמש בשיקול דעתו ולפסוק בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, גם המשפט העברי הסמיך את בית הדין המבקש לעשות צדק לפסוק בשונה מן המתחייב על פי החוק הצרוף. כאמור לעיל, העיקרון שנקבע במשפט העברי, ולפיו אי-החוקיות אינה פוגעת בתוקף המעשה המשפטי, חל לא רק בסוגיית החוזה הלא-חוקי, אלא גם בדיני הקניין ובכל פעולה משפטית אחרת - שבכולם אין בכוח אי-החוקיות לפגום בתוקפה של הפעולה המשפטית, בין אם האיסור הוא אינצנדנטלי בין אם הפעולה המשפטית גופה אסורה. אמנם סמכותם של חכמים להורות על פקיעת תוקפו של מעשה שנאסר על ידם, אך אין בזה כדי לגרוע מהיקפו המלא של העיקרון האמור, כיוון שגם במקרים אלה אין המעשה בטל מחמת האיסור כשלעצמו, שהרי אם עצם האיסור היה בו כדי להביא לפקיעת תוקפו, לא היו חכמים צריכים להורות במפורש שהמעשה בטל. ואף שיש לקבל בסיפוק את אימוץ גישתו היסודית של המשפט העברי על ידי המחוקק הישראלי, יש להצטער על שלא אימץ המחוקק הישראלי עמדה זו במלואה. קביעתו שהחוזה הלא-חוקי בטל ומתן הסמכות לבית המשפט להורות על קיומו יש בהן משום מלאכותיות, שהרי אם מלכתחילה לא נקשר שום חוזה, כיצד ניתן לקיימו ולאכוף את ביצועו? גם עצם הקביעה שהחוזה הלא-חוקי בטל אינה נראית, משום שהיא מבוססת על שרבוב של מדיניות ענישה למערכת הדין האזרחי. תוקפו של חוזה צריך להיות מבוסס אך ורק על הסכמת הצדדים, ותגובתה של מערכת המשפט למעשיהם הפליליים של המתקשרים בחוזה שנולד באיסור חייבת לבוא בדרך שהחברה מגיבה בה בדרך כלל על עברות, באמצעות הזרוע העונשית. נכון אפוא יותר להורות על תוקפו של החוזה הלא-חוקי וחיובם של המתקשרים למלא אחר התחייבותם (להוציא כמובן התחייבויות לביצועם של מעשים לא-חוקיים), תוך הסמכת בית המשפט לפסוק בכל מקרה ומקרה לאור נסיבותיו המיוחדות, שיחליט אם ראוי ליתן תוקף מלא לעסקה הנתונה כמתחייב מן הדין האזרחי או שמא שיקולי ענישה מחייבים הכרעה אחרת. צדק ומשפט במשפט העברי, כבשיטות משפט אחרות, לא כל הסדר משפטי הקבוע בחוק יכול להביא פתרון צודק של כל בעיה העשויה להתעורר בזמן מן הזמנים. זהו ההבדל בין המשפט לבין הצדק. ואלה דברי המלבי"ם בעניין זה:

המשפט הוא מה שיעשה כפי שורת הדין לבד מבלי ישקיף על הנדונים ועל העת והמקום, רק ייקוב הדין את ההר. והצדק הוא מה שייטה מן הקו המשפטי אל חוקי הצדק, להביט אל העניין והנידון וכפי צורך העת, והמקום, והיושר וכדומה15.

לפי המשפט העברי, חובתו של הדיין לפעול על פי שתי אמות מידה אלה של צדק ומשפט, וסוגיית אי-החוקיות יכולה לשמש דוגמה לשילוב זה. בתחום הדין האזרחי, נקבע תוקפם של חיובים וקניינים על יסוד גמירות דעת הצדדים, ואין תוקפה של העסקה מושפע מאי-החוקיות שהיא נגועה בו, בין שאי-החוקיות היא מהותית בין שהיא אגבית. רק חיוב שיש בביצועו משום הגשמתו של איסור, אין לקיימו, אך כל יתר החיובים הכלולים בעסקה, יש לקיימם. זאת תורת המשפט. ברם, כללי המשפט אינם עשויים בהכרח להיות גם צודקים בכל מקרה ומקרה, שכן זה טיבו וטבעו של כל כלל משפטי. אמנם את הצדדים לעסקה, אין מחייבים אלא כללי המשפט, ואין צד לעסקה יכול לפעול בניגוד להם בעילה של חוסר צדק, אלא שאם הדבר מגיע לבירור בפני בית הדין, יש בידיו של זה לפסוק לא רק על פי כללי המשפט, כי אם גם על פי עקרונות הצדק והיושר. למעשה, אין זה רק בגדר סמכותו של בית הדין לפסוק בכל מקרה לפי נסיבותיו המיוחדות, אלא זוהי גם חובתו, משום שרק כך הוא ממלא את ייעודו, לפסוק "דין אמת לאמתו". כאמור לעיל, עקרונית, בית הדין צריך להיזקק לכל תביעה, גם אם היא נגועה באי-חוקיות, אלא שאם אי-היזקקות לתביעה עשויה להיות תמריץ לתיקון המעוות, בית הדין מוסמך "שלא לראות את דינו עד אשר יתקן את אשר עיוות"16.

הערות: * פרופ' אליאב שוחטמן מכהן כדיקן מכללת "שערי משפט". 1. ביטוי זה אינו שכיח במקרא. הרמב"ן על אתר מדגיש שהכתוב התכוון לכלול גם את האנשים וגם את הנשים, "כי כולם התנדבו במלאכת המשכן". 2. דנתי בעניין זה בהרחבה בחיבורי: מעשה הבא בעבירה (ירושלים תשמ"א). 3. ע"א 110/53 ג'ייקובס נ' קרטוז, פ"ד ט 1412. 4. ראה: Browning v. Morris (1778) 89 E.R. 1364. 5. ע"א 105/69 רידר ואח' נ' מורגנשטרן, פ"ד כג(2) 95. וראה הביקורת שמתח על פסק דין זה א' ורהפטיג, "איסור החוזה האסור והשלכותיו", משפטים ב (תשל"א), עמ' 632. 6. לפרשנות סעיפים אלה, ראה ג' שלו, דיני חוזים (ירושלים תש"ן), עמ' 402-363. 7. לפיכך קיים למשל הכלל: "בית דין כופין על המצוות" (כתובות פו ע"א). וראה מ' אֵלון, המשפט העברי, עמ' 158-156. 8. ראה מחלוקת התנאים בתוספתא (יבמות ו, ה), ובספרי (הנזכר לעיל, בהערה 2), עמ' 52. 9. ראה טור, חושן משפט, סימן רח. 10. רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ל, הלכה ז. וראה גם שם הלכות שבת, פרק כג, הלכה טו. 11. שו"ת מהריט"ץ, סימן טז. 12. למקורותיה של הלכה זו, ראה בהרחבה בספרי (הנזכר לעיל, בהערה 2), עמ' 172 ואילך. 13. בבא מציעא עב ע"א. וראה הדיון בסוגיה זו בספרי (הנזכר לעיל, בהערה 2), עמ' 199 ואילך. 14. בבא מציעא סא ע"ב. וראה ספרי (הנזכר לעיל, בהערה 2), עמ' 227 ואילך. 15. התורה והמצוה, קדושים יט, כב. 16. שו"ת חשב האפוד, סימן יח.

---

---